满运龙 | 文
9月26日，据澎湃新闻报道，刘强东的刑辩律师Jill Brisbois表示，“检察官不会起诉（刘强东），因为他们会发现指控与证据有出入。”京东集团（NASDAQ：JD）董事长兼CEO刘强东涉嫌“性侵”一案，在经过警方近三周时间的初步调查后，已将案卷移交至检方，该案目前正处在检方决定是否提出公诉的关键阶段。
刘强东涉嫌性侵案，下一步将会如何发展，或者说会有几种发展可能？这是各界尤为关注的重点。
本文通过介绍美国刑事诉讼制度的有关规则和实践特点，简要描述规制此案进一步走向的法律框架。刘案的走向，或可从中窥见端倪。
检察官根据自由裁量权可独立判断是否公诉
从司法程序看，刘强东涉嫌性侵案由明尼苏达州当地警方向当地检察官移交案卷，表明案件从调查进入检察阶段。与很多国家不同，美国刑事诉讼（包括联邦和各州）全部由检察机关提出，不存在私人追诉（例如，中国、英国允许私人追诉）。
检察机关由各级检察官办公室组成，其职责主要是代表国家追诉违反刑事法律的行为。在联邦系统，司法部（Department of Justice）是联邦最高检察部门，通过派驻各地联邦司法辖区的联邦检察官（US Attorneys）执行联邦法律。各州通过各自的检察系统，追诉违反州法的犯罪。
州一级最高检察官一般称总检察长（Attorney General），州以下县、市、镇等行政单位，均设有各自的检察机关，一般由一名检察官（Prosecutor）及其助理组成。需要指出的是，各个检察机关（比如州与联邦、州与州以下各地方检察官）之间，没有上下级领导关系，彼此独立，在各自的辖区内拥有完全的检察权。
检察官是每一个司法辖区内的最高刑事司法官员，职责包括审查警察调查、决定是否提出公诉；并在提出公诉后代表公权力进行诉讼、作为公诉方参与司法审判。对于每一个刑事案件，一旦检察官决定提出公诉，标志正式司法追诉程序的开始。此前，犯罪调查的对象称为“嫌疑人”（suspect）；自公诉开始，称为“被告”（defendant）。
刘强东案发生在明尼苏达州的亨内平县（Hennepin County），警方调查和检方审查均由当地警察局和检察官进行，与州或联邦机构无关，也不受任何“上级”机关或部门的指导。目前，此案下一步走向，完全取决于该县检察官的独立判断，决定是否提出公诉。因此，所有关于此案进一步发展的分析或预判，必须基于对于检察官公诉制度，特别是检察官拥有的自由裁量权的充分理解。
在美国，地方检察官（比如亨内平县的检察官）历史上曾经由地方行政长官任命产生，但后来发展为由当地选民选举产生。所以，检察官只对选民负责，不受任何行政权力的节制。基于这种机构独立，检察官拥有（几乎）不受限制的刑事起诉自由裁量权，这体现在两个方面：
第一，就是否追诉（1）某个犯罪嫌疑人或（2）某个警方呈报的犯罪行为，检察官完全凭借自己对证据的分析和其他因素考虑，全权决定是否追诉，无需向任何人做任何说理或解释。如果决定追诉，检察官全权决定指控的罪名，没有法律要求检察官就现有证据可以证明的所有罪名予以追究。
第二，检察官追诉与否的决定基本不受司法审查的事后监督，只有在极其个别情况下，法院应当事人要求，才有可能对检察官显而易见的“滥用”起诉裁量权行为加以审查，但在实践中极为罕见。
检方提起公诉的三个必要条件
尽管美国检方几乎拥有不受限制的自由裁量权，但这并不意味着所有犯罪行为都会被检方提起公诉。现实情况是，检察官出于各种考虑和因素，往往会选择不追诉许多犯罪行为。
有关统计数据表明，发生1000件重罪（felony）犯罪行为，其中大约500件（50%）会报告警察，最后只有大约100件（500件的20%）会被检察官起诉，起诉后大约50件（100项起诉的50%）经过审判会作出有罪判决。所以，检察官根据警方报告决定追诉的犯罪行为约占警方报告数目的五分之一。
一般情况下，检察官只有在以下三个条件都具备之时，才会决定提出公诉：
（1）确认犯罪行为业已发生；
（2）行使犯罪之人可以确认；
（3）掌握足够的证据，有相当把握得到有罪判决。
但是，这三个条件只构成起诉的必要条件，并非充分条件。对于某个具体案件，检察官决定追诉与否，还会考量很多其他因素。
根据实践总结，影响检察官决定是否起诉的因素包括：
（1）检察官根据自己对于法律精神和目的理解，选择不去追究违反某些法律规定的行为，这些规定虽于法有据，但就检察官看来，条文业已过时或不尽合理。例如，检察官认为法定刑事处罚对某种罪名（如吸食大麻）或某类犯罪人（比如初次犯罪者）过于严苛，不符合内心的公平标准。
（2）检察官基于自己对有关当事人动机或行为后果的判断，决定不予追诉。例如，检察官认为举报人动机不纯，比如处于报复而指控某人犯罪，而且犯罪行为没有造成重大伤害。
（3）检察官基于诉讼程序或策略考虑，选择不提出公诉。例如，检察官会为了追诉更大犯罪行为，选择放弃对从犯的追究，换取获得追究主犯的证据。
（4）一些不予追诉的决定是基于对受害人或嫌疑人的人道主义考虑。例如，儿童性侵案件经常会因为检察官不愿意将受害儿童在庭审过程中受到精神和心理的“二次侵害”而放弃追诉。
（5）最重要的考量因素是检方掌握、并可以被法庭采纳的证据，根据检察官判断，是否经过庭审过程能够满足检方所承担的“确信无疑”（beyond a reasonable doubt）的法定证明标准。从其职业声誉出发，检察官不愿意提出一项没有把握胜诉的公诉。例如，如果关键证人拒绝作证，检察官无法得到庭审时需要的证人证言，“巧妇不做无米之炊”。此种情况经常发生在强奸等性犯罪案件中，受害者处于羞耻、恐惧等原因不愿出庭作证，致使检察官无奈放弃或搁置追诉。
以上因素都在不同程度上受到有限司法资源的限制，检察官需要审时度势，合理调配资源。同时，由于检察官是选举产生，满足选民阶段性政策偏好，保证连选连任，也在一定程度上制约检察官的追诉决定。
刘强东案起诉与否在于证据充分程度
回到刘强东涉嫌性侵一案。目前看来，可能影响当地检察官行使自由裁量权决定是否起诉的诸多因素中，核心因素应该是检方掌握证据的充分性，具体而言，是根据检察官的职业判断，检方能否提出有效的证据，该证据在庭审过程中可以被法庭采纳，而且足以达到说服陪审团（根据美国宪法，刑事被告有权要求陪审团审判）形成“确信无疑”信念的程度。这样，检察官才有胜诉保障（获得有罪判决或与被告达成认罪前提下的辩诉交易）。
与大多数西方国家一样，美国奉行“证据裁判”原则，即司法判决必须基于（而且只能基于）在诉讼过程中包括公诉方和刑事被告在内的当事人向法庭提交并被法庭采纳的证据，由事实认定者（法官或陪审团）作出的事实认定为基础。
此一过程中，事实认定者不得考虑其他消息来源（如媒体报道）的信息。所以，在刘强东案中，除亨内平县检察官之外的所有局外人看到或听到的所有信息，都不构成本案的证据。
目前，局外人能够了解到的确认事实，仅仅包括2018年8月31日当地警方对刘强东实施了逮捕。根据警方公布的调查报告，该逮捕为“无搜捕状”逮捕。在美国，各地警察每年作出大约150万次逮捕，一种是有搜捕状（Warrant）逮捕，一种是无搜捕状逮捕，后者占所有逮捕的95%。
无搜捕状逮捕，发生在警察目睹犯罪行为发生现场，或者根据“合理依据”某人实施了（或马上要实施）犯罪行为（比如警察获得了当事人或在场目击证人口述，包括案发当时或紧接之后与亲属或朋友的通讯，或者提取了现场物证等）。逮捕之后，警察需要提供一份宣誓的书面证词，说明“合理依据”的理由，放入案卷备查。
警方调查报告显示，刘强东因为被指称实施“性行为犯罪-强暴-既遂”（CSC – Rape – Completed）而被逮捕。这里必须指出，逮捕和警方报告都不是犯罪事实的证明，不过是警方对其逮捕行为“合理依据”的说明。而且，根据适用的证据规则，警方调查报告内容并不一定被法庭采纳为证据，除非案发现场警察可以就自己的亲身观察出庭作证，根据他人叙述（如当事人或目击证人）形成的报告内容，必须由叙述人亲自出庭作证，不然可能以传闻证据理由被法庭排除。
事实上，美国警方发现犯罪或接到犯罪举报进行调查之后，也拥有自由裁量权决定是否出具调查报告，类似检察官在接到警方报告后决定是否起诉。警方可以选择不出具调查报告（unfounding a crime）。据有关统计，所有报警的暴力案件中，警方只对其中39.3%完成调查报告；所有财产犯罪报案，警察完成报告的比例为49.3%。从这个角度讲，本案当地警方提交犯罪报告本身，表明警方认定犯罪发生，值得交付检察官考虑起诉。
综上，截至目前的信息判断，似乎表明警方倾向于认定有犯罪发生（虽然该认定远远不等于证明刘强东有罪），希望检察官提出公诉，但检察官有不受节制的自由裁量权，决定是否提出公诉。
归根结底，检方是否决定公诉，起核心作用的仍是证据的充分程度。
作者为北京大学国际法学院副院长、美国执业律师
